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3 octubre, 2019
LA HUIDA DEL DERECHO SOCIETARIO: LOS PACTOS PARASOCIALES
Hace mucho tiempo que se habla, y mal, de lo que se conoce como “la huida del Derecho administrativo” concepto que, en síntesis, define aquella actuación a través de la que una administración pública evita la férrea y formalmente garantista regulación establecida por las normas de derecho administrativo mediante la creación de entes dependientes, no considerados administración pública a los efectos del régimen jurídico de su actuación.
Pues bien no es de derecho administrativo de lo que vamos a hablar hoy pero sí de otra huida cada vez más frecuente y no menos llamativa: la huida del derecho societario.
Las sociedades de capital, entre las que se encuentran la sociedad limitada y la sociedad anónima como fórmulas más frecuentes, se regulan legalmente por las normas establecidas en Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC; y de forma interna por los Estatutos Sociales cuyo contenido mínimo se encuentra fijado en el artículo 23 LSC.
Igualmente el artículo 28 del mismo texto legal establece:
“En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”.
Por ello, además del contenido mínimo exigible establecido en el artículo 23 LSC (denominación, objeto social y actividades, domicilio social, capital social, lo relativo al órgano de administración y las reglas propias para la adopción de acuerdos por los órganos colegiados de la Sociedad) los socios pueden pactar en los Estatutos Sociales todo aquello que consideren necesario en aras de regir el funcionamiento de la sociedad constituida y de las relaciones entre ellos siempre y cuando lo pactado no se oponga a las normas imperativas establecidas en la LSC según el tipo de sociedad de capital constituida.
Sin embargo hay ocasiones en las que los socios, todos o algunos, pactan cuestiones relativas a la sociedad y sus relaciones al margen de los mecanismos de expresión de la voluntad social previstos y, de forma ajena por tanto, a los Estatutos Sociales. Estos pactos son lo que se conocen como pactos extraestatutarios o parasociales.
Los pactos parasociales en palabras del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) Sentencia núm. 128/2009 de 6 marzo. RJ 2009\2793 podrían conceptuarse como aquellos “mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos, son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad (…)”.
Estos pactos parasociales pueden ser por tanto alcanzados por todos o solo algunos de los socios, siendo ley entre las partes pero solo entre las partes, es decir, no son oponibles frente a socios no firmantes ni, por ende, frente a la propia sociedad. Esto supone además que si uno de los firmantes transmite su participación en el capital social, el nuevo socio no se ve automáticamente sometido al pacto parasocial -como sí ocurriría con las previsiones estatutarias- sino que habría de someterse o adherirse a dicho pacto de forma expresa.
En caso de que los firmantes sean todos los socios, se da lugar a lo que se conoce como pactos parasociales de carácter omnilateral, los cuales generan aún mayores dudas en lo que a su posible carácter reservado se refiere (artículo 27 LSC) y, por ende, al respecto de si resultan o no oponibles a la Sociedad. Esta es hoy la cuestión más discutida y que mayor número de conflictos y pronunciamientos judiciales viene generando.
Sin embargo la reflexión que a través de la presente entrada se pretende suscitar es anterior a dicho problema práctico -oponibilidad o no de los pactos parasociales omnilaterales- y es relativa a la propia validez y límites legales de tales pactos.
Pues bien, a este efecto, partimos de las siguientes premisas:
- El principal motivo por el que los socios de una mercantil pactan de forma ajena a sus Estatutos Sociales ciertas normas de funcionamiento y de relaciones entre ellos es evitar así conculcar las normas imperativas de la LSC y con ello la nulidad de tales pactos.
- El carácter omnilateral, en tanto que los pactos parasociales solo afectan a sus firmantes, garantiza a priori su efectividad frente a la totalidad de socios e incluso ante la sociedad pues no podría alegarse su inoponibilidad por el carácter reservado.
- Los pactos parasociales tienen su origen en la autonomía de la voluntad (1.255 CC) y, a diferencia de los Estatutos y acuerdos sociales no se ven sometidos a las normas imperativas de la LSC propias del tipo social sino, únicamente, a los límites previstos por el propio 1.255 CC, es decir la ley, la moral y el orden público.
Las anteriores premisas, a pesar de que puedan seguir siendo total o parcialmente discutidas por ciertos autores, integran la posición que podemos llamar mayoritaria y han tenido acogida jurisprudencial. En palabras del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) Sentencia núm. 616/2012 de 23 octubre. RJ 2012\10123:
“(…) el examen de licitud de los pactos parasociales, en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los socios, a fin de regular sus relaciones internas, como afirma la sentencia 371/2010, de 4 de junio, no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad-. sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil (…)”.
Sin embargo, el razonamiento jurisprudencial en cuestión esta falto de una última vuelta de rosca en tanto que no existe pronunciamiento judicial -que nos conste tras una extensa búsqueda- que haya recogido sin ambages a qué Ley, como límite de la autonomía de la voluntad, debemos dirigirnos para enjuiciar la validez de un pacto parasocial.
En síntesis la cuestión es: si la Ley que actúa como límite de la autonomía de la voluntad respecto de los Estatutos Sociales es la LSC ¿Cuál es la que debemos tener en cuenta al alcanzar acuerdos extraestatutarios como límite de su validez?
Pues bien, como hemos dicho, es una cuestión que entendemos no resuelta por la jurisprudencia aunque sí tratada por algunos autores.
- En primer lugar, debemos destacar al PROFESOR PAZ ARES quien plantea, en síntesis, que para enjuiciar la validez o licitud de los pactos parasociales debe prescindirse del ius cogens, entendiendo como tal aquellas normas que simplemente no pueden derogarse por la voluntad de las partes, y atenderse únicamente al ius imperativum, entendido como aquel que naturalmente tampoco puede derogarse por la voluntad de las partes pero presenta algo más, imponiendo una valoración de la regla negocial a la luz del sistema jurídico entero y por tanto establecen una ligazón entre inderogabilidad y principio fundamentales del sistema jurídico que no existe en las normas de ius cogens. En palabras del propio autor: “Formulada en otros términos, nuestra tesis dice así: no es relevante para enjuiciar la validez de los pactos parasociales lo que podemos llamar imperatividad tipológica (la imperatividad establecida por razones del tipo y, específicamente, la que se condensa en los principios configuradores del tipo). El límite para enjuiciar la validez queda reservado así a la imperatividad sustantiva, aquella que se basa en la defensa de los valores centrales o fundamentales del derecho privado (por ejemplo, interdicción de la usura (pactos leoninos), causalidad de la atribución, revocabilidad de los poderes, inexcluibilidad de la responsabilidad por dolo, etc.)”
- En segundo lugar, y en términos más sencillos, el PROFESOR PERDICES concluye, sin dudas, que la ley límite a los pactos parasociales no es otra que el propio Código Civil, en concreto el derecho general de sociedades (artículos 1.665 y ss.) así como las normas que específicamente regulen dichos pactos (caso del 531 LSC, solo aplicable a cotizadas).
Sea como sea, y en conclusión, resulta evidente la necesidad de determinar de forma concreta los límites legales de los pactos parasociales y ello en tanto que la Ley es, entre los límites a la autonomía de la voluntad, la única que goza de concreción frente a los indeterminados conceptos de moral y orden público que tantos problemas prácticos generan en su aplicación.
Por este motivo, entendemos que la aplicabilidad del derecho general de sociedades (artículos 1.665 y ss.) y, en su caso las normas específicas previstas para este tipo de acuerdos extraestatutarios; deben ser consideradas límite legal a la autonomía de la voluntad respecto de los pactos parasociales y ello sin perjuicio de enjuiciarlos, también, a través de ese ius imperativum que defiende el PROFESOR PAZ ARES. El hecho de que la sociedad que llevó a los socios a firmar el pacto parasocial sea una sociedad de capital, en nada obsta la aplicación del derecho general de sociedades, pues su carácter de derecho aplicable nace, precisamente, de la voluntad de los firmantes que evitan así las reglas societarias; produciéndose esa huida del derecho societario que da título a esta entrada.
Estos límites legales, y su acogimiento por parte de la jurisprudencia sin titubeos al respecto, resultan necesarios en aras de evitar que los pactos parasociales se conviertan en una especie de “ciudad sin ley” teniendo en cuenta que tal situación llevaría a situaciones de abusos por parte de los socios que, ya sea por motivos cuantitativos o cualitativos, gocen de una posición dominante.
