¿Despido nulo durante la pandemia covid?.

El Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del covid-19, establece en su artículo 2 lo siguiente:

“La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.”

En base a este precepto se han dictado sentencias por algunos Juzgados de lo Social que declaran nulo el despido realizado durante el Estado de Alarma, independientemente de las causas alegadas por el empresario, con las nefastas consecuencias que ello conlleva para éste (readmisión del trabajador, pago de los salarios dejados de percibir y seguros sociales de tramitación), en contradicción con otras sentencias que consideran que este tipo de despidos son improcedentes.

La prórroga hasta el 31 de mayo de 2021 del citado artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, acordada por el artículo 3.6 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, está originando un importante debate en el ámbito jurídico pues en este año están señalados numerosos juicios por despidos en nuestros Juzgados de lo Social, sin que se sepa el criterio que van a adoptar, con la inseguridad jurídica que ello ocasiona.

La sentencia dictada con fecha 28 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, en los autos nº 349/2020, declara nulo un despido realizado durante el Estado de Alarma procede. El argumento del Juez es que la decisión de la empresa es contraria a la prohibición de despedir, regulada en el Real Decreto – Ley 9/2020 y por ello debe ser declarada nula de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil, que establece que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos.

Igualmente, el Juez critica que la empresa optara por esta solución, habiendo podido incluir al trabajador en un ERTE por causas ETOP o un ERTE por causas de fuerza mayor que estaban en vigor en el momento de producirse el cese.

Anteriormente, y en el mismo sentido se pronunció la sentencia dictada con fecha 6 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell.

Por el contrario, hay otros dos los pronunciamientos judiciales que declaran la improcedencia de los despidos (sentencias dictadas con fecha 10 de julio y 31 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, en los autos nº 348/2020 y nº 384/2020, respectivamente).

Este Juez razona su calificación como improcedente en base a la doctrina unificada en materia de despidos sin causa, que aboga por declarar la improcedencia (que no nulidad de los despidos), advirtiendo que la nulidad debe reservarse a los supuestos más graves expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con la vulneración de derechos fundamentales.

Además, añade que el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 no introduciría, sin más, una prohibición de despedir, sino que se limita a disponer que las causas de fuerza mayor o de naturaleza objetiva derivadas de la crisis del covid-19 no se podrán entender justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Declara que la figura del fraude de ley no podrá llevar a una calificación de nulidad, toda vez que la consecuencia derivada de su eventual apreciación conllevaría la aplicación de la norma que se habría tratado de eludir, lo que, tratándose de un despido, implicaría la declaración de improcedencia al no justificarse la extinción contractual, conforme a la aludida doctrina unificada por el Tribunal Supremo.

No obstante, en la segunda de sus sentencias (la de 31 de julio de 2020) el Juez condena al empresario a una indemnización adicional de 60.000 euros, en base al Convenio nº 158 de la OIT y el art. 24 del texto de 1996 de la Carta Social Europea, cuya indemnización pretende generar un efecto disuasorio.

A ello se suma una nueva interpretación, pues recientemente el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona en sentencia de 15 de diciembre de 2020 ha aportado una nueva posición al debate jurídico: la prohibición de despedir no resulta de aplicación porque la norma contraviene el Derecho europeo, que prevalece sobre la legislación nacional.

Considera que tanto el artículo 38 de la Constitución Española como el 16 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales reconocen la libertad de empresa, que comprende tanto el derecho a emprender una actividad como a desarrollar la misma.

Razona que, pese a que los poderes públicos pueden establecer ciertos límites a la misma, estos «no pueden ser de tal índole que vacíen de contenido el derecho e impidan la propia actividad». Una circunstancia que, según valora el juez, sí se produce con el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, que contiene la prohibición de los ceses mientras duren los efectos económicos de la pandemia.

Por lo tanto, declara procedente el despido objetivo realizado por la empresa.

Esta disparidad de criterios judiciales deberá solventarse a través de los correspondientes recursos jurisdiccionales ante instancias superiores, y en último extremo, por el Tribunal Supremo en su función de unificación de doctrina, en aras a garantizar la certeza y seguridad jurídica en las relaciones laborales.

En cualquier caso, parece que la interpretación más ajustada a derecho es considerar estos despidos como improcedentes, y ello por las siguientes razones:

1ª.- El legislador no ha hecho constar de modo expreso que la consecuencia es la nulidad de los despidos o extinciones asociados al covid, o durante el Estado de Alarma, ni tampoco lo ha aclarado en los sucesivos instrumentos normativos que han venido prorrogando el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020.

2ª.- La jurisprudencia, de forma uniforme, postula el carácter cerrado o numerus clausus de los supuestos en los que cabe apreciar la nulidad de una extinción contractual.

3 ª.- La calificación de nulidad debe reservarse a los supuestos más graves expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con la vulneración de derechos fundamentales.

La doctrina laboralista más autorizada considera que un despido sin causa es improcedente pero no nulo, pues en palabras del profesor Emilio de Castro Marín “… con tan parca y deficiente redacción legal, no creemos que exista margen suficiente para la declaración de la nulidad de los despidos y de las extinciones contractuales efectuados en el contexto de la pandemia de conformidad con lo prevenido en el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, salvo en el escenario de los denominados despidos «fraudulentos», esto es, los efectuados sin causa o con causa figurada. En todo caso, es seguro que en los próximos meses tendremos nuevas resoluciones judiciales que abunden sobre la cuestión.”

En consecuencia, mientras no exista doctrina jurisprudencial unificada, los despidos que se produzcan incumpliendo el artículo 2 del RD-Ley 9/2020 no pueden ser declarados nulos, sino a lo sumo improcedentes y, en todo caso, procedentes si se acredita la causa objetiva alegada por la empresa.