La noticia de la sentencia del Tribunal Supremo que declara la nulidad de las cláusulas suelo, introducidas en las escrituras de hipoteca por determinadas entidades financieras se difundió mediante nota de prensa que, entre otras cosas, proclamaba que no tendría lugar la retroactividad de la resolución, esto es, que ésta no iba a afectar a las situaciones anteriores a su dictado y, en consecuencia, que el consumidor no podría recuperar las cantidades que hubiese abonado como consecuencia de la aplicación del tipo mínimo previsto en la escritura, más allá de las que le hubiera correspondido abonar aplicando el tipo variable previsto con base al diferencial establecido en la escritura de hipoteca sobre el índice de referencia.

Muchos juristas aguardamos impacientemente (casi cincuenta días tardó el alto tribunal en redactar y publicar la histórica sentencia) el momento de poder leer la resolución para analizar con qué pirueta se había desenvuelto el Tribunal Supremo para proteger de nuevo a las entidades financieras ante el aluvión de reclamaciones, de importantísima repercusión económica, que podría invadirlas de asegurar la sentencia, como hubiese sido la lógica consecuencia jurídica, la posibilidad de devolución  de las cantidades indebidamente abonadas.

Y es que, para comprensión del consumidor medio, la consecuencia que la legislación española dispone para la declaración de abusividad de una cláusula suscrita con consumidores es su nulidad de pleno derecho, esto es, la sentencia que establece la nulidad no sólo debe condenar a las entidades que incluyen la cláusula en cuestión a eliminarlas pro futuro de los contratos que en adelante suscriban y a abstenerse de utilizar en lo sucesivo las ya incluidas en los contratos vigentes, como hace la sentencia, sino, además, en congruencia con el sistema que nuestro Código Civil anuda a esas situaciones, la ineficacia de una cláusula contractual opera de forma que es preciso borrar completamente las consecuencias que esa estipulación nula ha supuesto para la vida del contrato. Para ello, el efecto de la declaración de nulidad de una obligación no puede ser otro (y así lo establece el art. 1303 del Código Civil) que la recíproca restitución de las prestaciones que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con sus intereses. En definitiva, si la cláusula es nula, la consecuencia legal, cuya interpretación da cabida a pocos matices, ha de ser la devolución del interés cobrado resultante de la aplicación de la cláusula nula por encima del que hubiera debido abonarse caso de no haberse aplicado.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo no contiene ese efecto, sino que, por el contrario, declara expresamente que la nulidad de las cláusulas no afectará a los pagos ya efectuados hasta su fecha de publicación.

No obstante, de su lectura surgen dudas más que razonables tanto de los supuestos a los que se ha de aplicar el razonamiento en que fundamenta la no retroactividad de la nulidad como de la propia sostenibilidad del argumento en que se apoya.

La congruencia de la sentencia constituye un principio básico del procedimiento, conforme al cual el juez o tribunal no puede pronunciarse respecto de lo que no le haya sido pedido. El proceso judicial que culmina con la sentencia comentada comienza por el ejercicio por una asociación de consumidores de una acción colectiva de cesación, que no contenía dentro de sus peticiones la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la cláusula nula puesto que este tipo de acciones están limitadas en su contenido a obtener una resolución que condene al demandado a cesar en la conducta y prohibir su reiteración futura.

Por tanto, en rigor, el Tribunal Supremo no tendría que haberse pronunciando sobre la devolución de las cantidades, simple y llanamente porque nadie se lo había pedido.

No obstante ello, el alto tribunal, a fin de mitigar los efectos económicos que la sentencia a buen seguro iba a producir al fundar sustancialmente la viabilidad de posteriores reclamaciones, no desperdicia la ocasión de pronunciarse sobre la aplicación retroactiva de la nulidad declarada, negándola con diversos argumentos, a mi juicio muy discutibles, sobre los que se manifiesta poderosamente uno, que es incluso suscrito por el propio Ministerio Fiscal: la aplicación retroactiva de la sentencia y con ello la obligación de las entidades financieras de devolver lo indebidamente abonado como consecuencia de la aplicación del tipo de interés resultante de la cláusula suelo podría afectar al orden público económico. Esto es, que, de nuevo, somos los consumidores quienes hemos de soportar económicamente el abuso de posición de las entidades financieras, que una vez más salen indemnes a costa de los económicamente más débiles. Se niega, con un pronunciamiento general que pretende afectar a litigios distintos de aquél en que se realiza, los derechos que legítimamente corresponden a los consumidores, con base en criterios de oportunidad o conveniencia, que no estrictamente jurídicos, con lo que se consigue una respuesta parcial y mitigada a lo que, en estos tiempos difíciles, constituye un conflicto social más.

Afortunadamente, la señalada sentencia del Tribunal Supremo no está siendo necesariamente acogida en este extremo por nuestros juzgados y tribunales y, así, con posterioridad se ha resuelto por el propio Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Málaga condenando a la entidad financiera demandada a la devolución de lo indebidamente cobrado, manifestando la expresa discrepancia en este punto con la doctrina jurisprudencial reciente, y con base en el deber de los jueces, como no puede ser de otra manera, de resolver   dando primacía a la ley.

Artículo publicado en Diario Sur el 11.06.2013