Que los Jueces de lo Mercantil son órganos muy apegados a la realidad económica de nuestro país es una afirmación que presenta muy pocas dudas y el motivo es bien sencillo: son ellos los que conocen -salvo excepciones- de los procesos de insolvencia a los que empresas y empresarios están obligados a acudir ante una situación de crisis que les impida mantener al día regularmente sus obligaciones vencidas y exigibles.
Su experiencia en dicha labor, y el ánimo de luchar contra esa desastrosa estadística que indica que el 97% de las empresas que acuden al procedimiento concursal en nuestro país termina liquidada, lleva a muchos de ellos a ser imaginativos -y en ocasiones valientes, todo hay que decirlo-, en el uso de las herramientas que la normativa concursal pone a su disposición.
Dicha decisión es encomiable considerando que solo les mueve la intención de salvar la actividad de empresas y empresarios y, con ello, minimizar el impacto económico y social que cada desaparición de empresa conlleva. Sin embargo, y por desgracia, no siempre se les reconoce lo suficiente.
Sea como sea, en los últimos tiempos hemos conocido procedimientos en los que los Jueces -además de los profesionales intervinientes, por supuesto- han demostrado que es posible aunar la normativa concursal -que se ha demostrado insuficiente- con fórmulas que verdaderamente resultan útiles en la viabilidad empresarial de entidades en crisis.
Paradigmático es el caso reciente del Córdoba CF que ha sobrevivido mediante un ágil proceso de determinación de ofertantes por su unidad productiva establecido por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba, en un nuevo procedimiento concursal iniciado coetáneamente a la puesta a disposición del importe de los créditos pendientes de pago de un Convenio de Acreedores alcanzado en un procedimiento concursal anterior cuyo cumplimiento aún no se había declarado. Y todo ello teniendo en cuenta, además, lo implacable de la normativa sectorial de aplicación.
Sin embargo, aún más reciente resulta el uso por parte de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona del llamado procedimiento pre-pack que, pese a no estar previsto en nuestra normativa concursal, tiene las cualidades necesarias para convertirse en un éxito total dada su sencillez y agilidad.
En este sentido, tras su uso en julio de 2020, los Jueces de lo Mercantil de Barcelona han publicado esta misma semana unas directrices -puedes consultarlas aquí– muy útiles no solo allí sino también en el resto de España donde seguro comenzaran a darse nuevos casos, ojala exitosos.
¿Qué es y cómo funciona el procedimiento pre-pack concursal?
El pre-pack concursal es una fórmula pensada para fomentar la transmisión de empresas en crisis de forma ágil, pública y supervisada que se lleva a cabo, y esa es su gran aportación, no exclusivamente dentro del proceso concursal sino que ciertas de sus fases tienen lugar durante el periodo de negociaciones previo al que las empresas en riesgo de insolvencia pueden acudir conforme a la normativa actual.
Así, durante ese periodo en el que la empresa en cuestión no se encuentra en concurso, se solicitaría del Juzgado competente el nombramiento de un Experto Independiente, quien más tarde asumirá el cargo de administrador concursal, cuya función será supervisar e informar al respecto del proceso público, transparente y en igualdad de condiciones a través del que se determinarán los potenciales adquirentes de la empresa, unidad productiva o activos en globo.
Una vez determinadas y valoradas las opciones, y preparada la operación u operaciones que representen mayor interés, están serán objeto de proposición al Juzgado competente de forma paralela a la solicitud de concurso a fin de recabar, ya en el seno del procedimiento concursal, la aprobación judicial que permita su implementación.
El cauce a tal efecto no es otro que el previsto en el 530 TRLC relativo a la proposición por el deudor junto a su solicitud de concurso de la aprobación de un Plan de liquidación con oferta vinculante de adquisición de unidad productiva. Por supuesto, habrá trámite de alegaciones para los acreedores pero lo avanzado durante la fase previa al concurso asegura que la dilación en la definitiva aprobación resulte, en principio, compatible con la continuación de la actividad.
Este novedoso sistema, que permite preparar la operación antes del concurso pero gozando de la supervisión y garantías de publicidad que otorga la presencia del Experto Independiente, no se encuentra regulado en nuestro Derecho sino que los Jueces que lo han aplicado lo han hecho en base al espíritu de la Directiva 2019/1023, pendiente de transposición, y como reflejo de procedimientos análogos en países de nuestro entorno como Holanda y Reino Unido.
Y ello, loable, no quita que el legislador debiera tomar nota y ocuparse de que la normativa concursal española prevea en el futuro próximo este y otros sistemas que verdaderamente sirvan de reacción y faciliten la continuación de la actividad de empresas en insolvencia.
